O Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu embargos de declaração opostos pelo Município de São Paulo em face de acórdão proferido pelo Plenário no ARE 1.294.969 para reconhecer a existência de matéria constitucional e de sua repercussão geral, sem, no entanto, reafirmar sua jurisprudência a respeito da incidência do ITBI apenas no momento em que ocorrer a efetiva transferência da propriedade imobiliária.
Tal decisão ocorreu em sessão virtual realizada entre os dias 19 e 26 de agosto, nos termos do voto do ministro Dias Toffoli, redator para o acórdão, vencidos os ministros Luiz Fux (Presidente e relator), Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber. A matéria em debate diz respeito ao momento do fato gerador do ITBI nos contratos de cessão de direitos reais distintos do de propriedade.
Estes eram os segundos embargos de declaração opostos pelo Município. Os primeiros, julgados em fevereiro de 2022, foram rejeitados por maioria, vencidos os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
A questão teve início quando o Plenário julgou o tema 1.124 da Repercussão Geral, momento no qual o STF reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte tese: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.
Diante da derrota, o Município de São Paulo alegou em seu primeiro recurso a existência de omissão e contradição, pois a hipótese em discussão não tratava de incidência de ITBI sobre compromisso de compra e venda em si, mas sobre a incidência desse imposto sobre cessão de direitos à aquisição de bem imóvel ou de direitos reais sobre imóveis. Essa é uma terceira hipótese de incidência prevista no inciso II do art. 156 da Constituição Federal e sobre ela não há entendimento firmado pelo STF.
Naquela oportunidade, a maioria negou provimento ao recurso fazendário, sendo relator o ministro Luiz Fux, que entendeu que o entendimento jurisprudencial se aplicava ao caso em debate. A posição vencida nesse primeiro recurso foi liderada pelo ministro Dias Toffoli, para quem a situação em debate era diferente da jurisprudência firmada pelo STF, vinculada à inconstitucionalidade da cobrança do ITBI sobre compromisso de compra e venda de imóvel ou promessa de cessão de direitos, atos prévios à transmissão da propriedade.
Para o ministro Dias Toffoli, a hipótese em discussão no Tema 1.124 da RG era distinta, pois “não se discute a cobrança do ITBI sobre compromisso de compra e venda de imóvel (ou sobre promessa de cessão de direitos), mas sim em relação a cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel.”
Apesar de o primeiro recurso de embargos de declaração não ter sido provido, o Município foi vitorioso na segunda tentativa ao prevalecer a posição do ministro Dias Toffoli e o STF irá reanalisar a questão em repercussão geral, que versará sobre a terceira hipótese prevista no inciso II do art. 156 da Constituição Federal, qual seja, a cessão de direitos à aquisição de direitos reais.
Por isso, o primeiro acórdão proferido pelo Plenário foi anulado e o tema será reapreciado em repercussão geral.
Veremos, assim, como o STF irá analisar a matéria e se dará ao caso uma decisão distinta ao entendimento consolidado pelo Tribunal que tratou da hipótese em que há transmissão de propriedade ou de outro direito real, condicionando a incidência do ITBI à sua transferência efetiva mediante registro em cartório.
