No último dia 22 de dezembro, o Governo de São Paulo publicou o Decreto n° 66.373/21 para modificar os dispositivos da legislação paulista que tratam da tributação de operações com energia elétrica.
Com isso, o Estado busca adaptar sua legislação ao entendimento firmado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.281, ocorrido em outubro 2020, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos do Regulamento de ICMS de São Paulo (RICMS/SP), que atribuíam às distribuidoras a responsabilidade pelo recolhimento do imposto nas operações com energia elétrica no ambiente de contratação livre, mecanismo conhecido como substituição tributária lateral.
De acordo com as novas disposições, o ICMS incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica (importação ou produção) fica diferido para o momento da última saída com destino a consumidor final localizado em território paulista.
A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto diferido fica atribuída: (i) à distribuidora localizada no Estado, quando a energia elétrica for entregue por meio da rede de distribuição por ela operada, em razão da execução de contrato de fornecimento firmados sob o regime de concessão ou permissão; ou (ii) ao alienante, quando a energia elétrica for destinada a consumidor final localizado no território paulista, mediante contratos de compra e venda ou de cessão de montantes firmados em ambiente de contratação livre.
No caso dos contratos firmados em ambiente de contratação livre, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência, observado, quanto aos encargos de conexão e de uso da rede de distribuição ou de transmissão, o seguinte:
(a) quando o destinatário estiver conectado à rede de distribuição de energia elétrica a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente sobre os encargos cobrados em razão da conexão e uso da rede fica atribuída à distribuidora.
(b) quando o destinatário da energia elétrica estiver conectado à rede básica de transmissão, o lançamento do imposto devido sobre o valor dos encargos de conexão e de uso da rede será diferido para o momento da entrada da energia elétrica no estabelecimento do destinatário, e a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto diferido fica atribuída ao destinatário da energia elétrica. Nesse caso, a base de cálculo do imposto corresponderá à soma dos valores dos encargos de conexão e de uso da rede básica de transmissão, e de quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, cobrados do destinatário.
No caso de operações interestaduais, o imposto devido na entrada de energia elétrica no Estado de São Paulo, que não for objeto de operação subsequente, deverá ser lançado e pago pelo destinatário nele localizado que, na condição de contribuinte do imposto, a tiver adquirido de alienante localizado em outra Unidade Federada mediante contratos de compra e venda ou de cessão de montantes firmados em ambiente de contratação livre.
Nessa hipótese, a base de cálculo do ICMS será (i) o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência, quando a energia elétrica for entregue ao destinatário por meio de rede de distribuição à qual ele estiver conectado, cabendo à empresa distribuidora, na condição de contribuinte, efetuar o lançamento e pagamento do imposto relativamente ao valor dos encargos por ela cobrados; e (ii) o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência, acrescido dos valores dos encargos de conexão e de uso da rede básica de transmissão e de quaisquer outros valores e encargos inerentes ao seu consumo, quando o destinatário estiver conectado àquela rede básica para fins do recebimento da energia elétrica objeto dessa operação.
Além disso, o Decreto estabelece novas regras a serem observadas pela distribuidora de energia elétrica (prevendo, por exemplo, a inclusão das subvenções econômicas na base de cálculo do imposto); os procedimentos a serem observados quando o consumo de energia elétrica for por pessoa distinta daquela indicada como destinatária na nota fiscal/conta (quando ambas compartilharem a ocupação de imóvel, urbano ou rural, sob o regime jurídico aplicável à sua locação ou arrendamento parciais ou, se for o caso, ao condomínio industrial ou comercial nele constituído); e as disposições gerais para o cumprimento de obrigações acessórias.
Ressaltamos que o Decreto nº. 66.373/2021 entra em vigor em 1º de abril de 2022.
A equipe Tributária do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados fica à total disposição para quaisquer esclarecimentos relacionados ao tema ora abordado.
