A Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer COSIT nº 10/2021, manifestou o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da apuração dos créditos não cumulativos do PIS e da COFINS.
Em face da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), que fixou a tese de que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal consultou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca do critério de apuração dos créditos não cumulativos das referidas contribuições.
O órgão externalizou, por meio do Parecer COSIT nº 10, que, a posição favorável à exclusão, sob os seguintes argumentos:
1) o ICMS destacado na nota fiscal, conforme decisão do STF, não integra o preço do produto, uma vez que apenas transita no caixa das empresas. Assim, na apuração dos créditos do PIS e da COFINS também deve ser efetuada a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição.
2) a não cumulatividade do PIS e da COFINS observa o sistema de base contra base. Nesse sentido, o valor sobre o qual a pessoa jurídica compradora aplicará a alíquota para apuração do crédito das referidas contribuições será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para a apuração realizada pelo vendedor.
3) se for admitida a manutenção do ICMS sobre o valor de aquisição de bens que dão direito a crédito, haverá desvirtuamento da não cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS, esvaziando a arrecadação e ferindo o princípio da Razoabilidade.
Ressalte-se, no entanto, que o Parecer COSIT nº 10/2021 não foi oficialmente publicado, de forma que ainda não possui efeito vinculante.
Não obstante, entendemos que este posicionamento extrapola ao que foi decidido pelo STF no RE 574.706, pois a análise da composição da base de cálculo dos créditos não cumulativos de PIS e COFINS não foi objeto de avaliação pelo Tribunal e não está abarcado pela tese aprovada.
Nos termos das Leis 10.637 e 10.833, os créditos de PIS e COFINS são calculados sobre o “valor de aquisição” ou sobre os custos incorridos na aquisição dos bens e serviços considerados insumos da atividade produtiva. Essa grandeza abarca todo e qualquer desencaixe financeiro vinculado à aquisição do bem e do serviço, não havendo justificativa para quaisquer estornos de parte do preço pago na base dos créditos. Por outro lado, o dispositivo legal apontado pelo Parecer COSIT 10/2001 como justificativa de validade do estorno não se aplica a situação concreta, exceto se toda a operação anterior não for tributada pelo PIS e pela COFINS.
Desde a edição da Instrução Normativa SRF 404/2004, a própria Receita Federal reconhecia que o ICMS compunha o custo de aquisição, o que foi alterado apenas com a edição Instrução Normativa RFB 1.911/2019, já na esteira das tentativas do Fisco de reduzir os impactos da decisão do STF.
Também não se sustenta os argumentos baseados em arguições de razoabilidade ou de equilíbrio do sistema não cumulativo. O regime legal para o PIS e a COFINS prevê bases diferentes para o cálculo do débito de PIS e COFINS (receita bruta, cujo conceito foi delimitado pelo STF) e para o crédito (custo de aquisição), conceitos que não se equiparam totalmente.
Portanto, somente a alteração da legislação que rege a incidência não cumulativa do PIS e da COFINS seria capaz de validamente alterar a sistemática de cálculo dos créditos, jamais via ato infralegal ou por mero exercício interpretativo.
Trata-se, a nosso ver, de mais uma tentativa da Receita Federal de tentar artificialmente reduzir o impacto de decisão vinculante e definitiva do STF, o que implica em mais um elemento de insegurança jurídica e indevido tumultuo da relação fisco-contribuinte.
A equipe Tributária do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados fica à disposição para quaisquer esclarecimentos relacionados ao tema ora abordado.
