Publicada Medida Provisória determinando a exclusão do ICMS na apuração dos créditos do PIS e da COFINS

13 jan.2023

Foi publicada ontem, 12 de janeiro de 2023, a Medida Provisória nº 1.159/2023, que alterou as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que regulamentam o regime não cumulativo do PIS e da COFINS, determinando a exclusão do ICMS na apuração dos créditos das referidas Contribuições.

Essa é uma das várias medidas propostas pelo novo governo para melhorar as contas públicas ainda neste ano. Segundo informações divulgadas pelo Ministério da Fazenda, as ações preveem aumentar a arrecadação do Governo Federal em R$ 192,7 bilhões, dos quais 30 bilhões decorrem dessa nova limitação na apuração dos créditos do PIS e da COFINS.

Embora a estratégia seja nova, essa não é a primeira vez que o Governo Federal tenta implementar essa mudança. Com o fim do julgamento do RE nº 574.706/PR em maio/2021, no qual o STF firmou entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal publicou o Parecer COSIT nº 10/2021, dispondo que o ICMS também deveria ser excluído da base de cálculo dos créditos das contribuições. Em resumo, justificou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos estabelecidos pelo STF no RE nº 574.706/PR, por “decorrência lógica”, implicaria a vedação de que o ICMS pudesse ser contabilizado para fins de apuração do crédito dessas mesmas contribuições.

Esse parecer, contudo, distorcia o entendimento firmado pelo STF, conferindo-lhe uma abrangência indevida. Por essa razão, em setembro/2021, a PGFN publicou o Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, afirmando que o entendimento estabelecido no RE 574.706/PR não poderia ser aplicado na apuração dos créditos gerados com a aquisição de bens e insumos.

Agora, por meio de medida provisória, tenta-se novamente promover essa limitação na apuração dos créditos do PIS e da COFINS, fundada mais uma vez num suposto equilíbrio entre a apuração dos créditos e débitos das contribuições.

No entanto, essa alteração contraria o disposto nas leis do PIS e da COFINS que preveem a apuração de créditos sobre bens e mercadorias por seu valor de aquisição o que, por certo, inclui o valor do ICMS. Este foi inclusive o entendimento expresso da própria Receita Federal na recente publicação da IN nº 2.121/2022, em seu art. 171. Neste sentido, essa interpretação validaria a possibilidade de questionamento da legalidade da exclusão do ICMS da base do crédito de PIS e COFINS prevista na medida provisória.

Vale observar que a medida provisória já contempla a aplicação do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, §6º), por se tratar de majoração de contribuições sociais. De acordo com seu art. 3º a norma produzirá seus efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação.

Nesse ponto, uma questão que pode gerar controvérsia é o entendimento acerca do momento de aplicação dessa nova regra, considerando que haverá situações em que as aquisições podem ter ocorrido antes da produção de efeitos da medida provisória que ensejam a tomada de crédito de forma extemporânea ou mesmo fracionada, como na depreciação, após essa data. Nessa situação, entendemos que a regra a ser aplicada é a do fato gerador, ou seja, a norma vigente à época da aquisição do bem ou mercadoria, sendo a restrição aplicada apenas para aquisições posteriores à vigência da medida provisória. Há uma mudança, a nosso ver, da própria forma de apuração do tributo que não pode retroagir para alcançar fatos geradores anteriores à sua entrada em vigor e produção de efeitos.

Por fim, cumpre mencionar que medidas provisórias são normas com força de lei editadas pelo Presidente da República em situações de relevância e urgência. Elas produzem efeitos jurídicos pelo prazo de até 120 dias, mas, para que sejam mantidas depois desse prazo, precisam ser convertidas em lei pelo Congresso Nacional.

Durante o trâmite de conversão da medida provisória em lei, os deputados e senadores podem apresentar propostas de emendas, alterando a redação original da norma. Ademais, a medida provisória também pode ser rejeitada ou sequer votada no prazo previsto, de modo que a norma perderia sua vigência. Nesse cenário, muitas mudanças ainda podem acontecer antes mesmo do início da produção de efeitos da MP nº 1.159/2023 e estaremos atentos às possíveis alterações.

A equipe tributária do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados está à disposição para quaisquer esclarecimentos relacionados ao tema.

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