Foi publicada, no último dia 5 de janeiro, a Lei Complementar nº 190/2022 que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações que envolvam mercadoria destinada a consumidor em outro estado.
A Lei tem o objetivo de atender uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que, ao julgar a ADI nº 5.469 e o RE 1.287.019, entendeu pela inconstitucionalidade do ICMS DIFAL ante a inexistência de regulamentação específica em lei complementar. O Supremo, no entanto, modulou os efeitos da decisão para 1º de janeiro de 2022, resguardando aplicação imediata às ações em curso.
A nova lei promove alterações na redação da Lei Complementar nº 87/1996 nos seguintes pontos principais:
(i) Operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto:
Contribuinte: o destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
Local da operação ou da prestação: estabelecimento do destinatário/tomador;
Ocorrência do fato gerador do DIFAL: na utilização de serviço, cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente (mantém o inciso XIII do art. 12) e na entrada de bem destinado a uso e consumo ou ativo imobilizado (inclusão do inciso XV ao art. 12);
Alíquota e base de cálculo: (a) no Estado de origem, incidência da alíquota interestadual, inclusive para o cálculo do valor da operação (base de cálculo); (b) no Estado de destino, incidência da alíquota correspondente ao DIFAL, mas o valor da operação será obtido pela alíquota interna do Estado de destino (base dupla);
(ii) Operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto:
Contribuinte: o remetente/prestador do serviço;
Local da operação ou da prestação: o estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação. No entanto, quando o destinatário/tomador estiver domiciliado ou estabelecido em Estado distinto daquele em que ocorrer a entrada física da mercadoria/bem ou o fim da prestação do serviço, o DIFAL será devido nesse último. Nesse ponto, a lei parece ter seguido o entendimento firmado pelo STF ao definir o sujeito ativo do ICMS em operações de importação de mercadorias (Tema 520 da RG, RE 655.134);
Ocorrência do fato gerador do DIFAL: no início da prestação de serviço de transporte interestadual nas prestações não vinculadas a operação ou prestação subsequente, cujo tomador não seja contribuinte estabelecido ou domiciliado no Estado de destino (adição do inciso XIV ao art. 12) e na saída de bem ou mercadoria a não contribuinte (adição do inciso XVI ao art. 12);
Alíquota e base de cálculo: no Estado de origem, incidência da alíquota interestadual; no Estado de destino, incidência da alíquota correspondente ao DIFAL. A base de cálculo será única, obtida pela aplicação da alíquota interna do Estado de destino.
Dos créditos relativos às operações e prestações anteriores: poderão ser deduzidos do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, mas não do DIFAL, que será pago em guia de recolhimento nacional.
(iii) Serviço de transporte interestadual de passageiros cujo tomador não seja contribuinte do imposto: Será tributado pela alíquota interna do Estado onde tenha iniciado a prestação do serviço. Não haverá cobrança de DIFAL.
(iv) Criação de Portal do ICMS com informações sobre obrigações acessórias e principais e ferramenta para apuração centralizada do DIFAL devido pelos remetentes de bens e prestadores de serviços. A instituição do referido portal foi publicada no Diário Oficial da União em 29 de dezembro de 2021, após a edição do Convênio ICMS nº 235/2021.
A Lei Complementar nº 190/2022 é abrangente, mas não encerra por completo as discussões sobre os aspectos materiais do DIFAL, especialmente no que é pertinente à adoção da base dupla nas operações destinadas a contribuintes.
Além disso, ainda que vigente, a possiblidade de cobrança do DIFAL encontra limitações temporais previstas na Constituição. O art. 3º estabelece a produção dos seus efeitos após noventa dias da sua publicação, em razão do princípio estabelecido no art. 150, III, “c” da CF/88. Assim, nenhum Estado ou o Distrito Federal poderá exigir o DIFAL antes de 04 de abril deste ano.
Ademais, há bons argumentos para se invocar o art. 150, III, “b” da CF/88 para impedir a cobrança de tributo no mesmo exercício em que sancionada e publicada lei que o instituiu. Afinal, conforme decidido pelo STF, a eficácia do DIFAL dependia da edição de uma lei complementar. Sendo ela editada em 2022, seus efeitos são similares à cobrança de um novo tributo, de modo que se deve preservar a segurança jurídica do contribuinte.
Dessa forma, a exigência do DIFAL está submetida aos princípios constitucionais da noventena e da anterioridade, sendo possível apenas a partir de 1º de janeiro de 2023.
