A Fundação Procon de São Paulo (PROCON/SP) publicou, em 30 de março de 2021, a Portaria nº 81, que estabelece novos critérios para cálculos de sanções administrativas para infrações consumeristas. A alteração substancial trazida pela Portaria é relativa à fórmula do cálculo da pena de multa, que se tornou consideravelmente mais simples do que a fórmula vigente até então. Agora, para cálculo das multas, a fórmula a ser utilizada é (REC) x (NAT) + (VA), sendo REC a receita bruta, NAT a natureza da infração e VA a vantagem auferida.
A receita bruta não sofreu alterações. Continua sendo o valor arbitrado pelo PROCON ou aquele comprovado pelas empresas, mediante apresentação dos documentos elencados no art. 33 da Portaria nº 57/2019. Por sua vez, os critérios de natureza da infração e vantagem auferida foram alterados.
Na antiga fórmula, as infrações eram classificadas em grupos, de acordo com a sua gravidade (grupo I a IV), incidindo sobre elas um multiplicador que variava de 01 a 04. Na nova fórmula as classificações para a natureza das infrações continuam, mas os fatores multiplicadores foram modificados: 0,0037594 para o Grupo I; 0,0075188 para o Grupo II; 0,0112782 para o Grupo III; e 0,0150376 para o Grupo IV.
A nova norma não informa como se chegou a esses números, mas, percebe-se que as multas aplicadas pela Fundação Procon podem sofrer reduções bastante significativas (em cálculos hipotéticos apurou-se diminuição de mais de 20%) em relação às multas aplicadas na vigência da Portaria nº 57/2019. Obviamente, os percentuais variarão de acordo com o caso concreto e, principalmente, com o faturamento bruto de cada autuado.
Em relação à vantagem econômica auferida, a Portaria nº 57/2019 previa dois critérios de aplicação: i) vantagem inexistente ou não auferida, hipótese em que deveria ser aplicado o fator multiplicador 1; ou ii) vantagem apurada, para o qual deveria ser aplicado o fator 2, ambos previstos no antigo artigo 32 que foi integralmente revogado.
Agora, de acordo com o art. 34, §4º (incluído pela nova Portaria), o valor da vantagem auferida a ser considerado na nova fórmula da multa será somado aos outros elementos da fórmula e não mais multiplicado. Além disso, o valor a ser acrescido será aquele que puder ser efetivamente apurado ou estimado, mediante a respectiva fundamentação, a título de vantagem auferida. Nos casos em que não for possível apurar/estimar o valor ou quando inexistir vantagem, o valor a ser acrescido será igual a zero.
Há, ao nosso ver, um ponto bastante positivo nessa alteração. Na fórmula antiga, havendo vantagem econômica auferida e independentemente do valor dessa vantagem (poderia ser, por exemplo, uma cobrança indevida de R$ 10 ou R$ 100 mil), a multa seria sempre multiplicada por dois. Agora, com a nova alteração, a multa será acrescida do valor da vantagem efetivamente apurado ou ao menos estimado, de forma fundamentada, pelo PROCON.
Outra alteração positiva trazida pela nova Portaria promulgada pelo PROCON é relativa ao concurso de infrações. O art. 38 da Portaria nº 57/2019, que trazia os critérios para cálculo das multas em casos de cumulatividade de infrações, foi também integralmente revogado pela Portaria nº 81/2021. O concurso de infrações está, agora, normatizado no art. 34, §5º, segundo o qual, em caso de cumulatividade de infrações da mesma natureza, a pena deverá ser acrescida de 1/3 e para aquelas de naturezas distintas, as penas deverão ser somadas.
Nesse ponto, a nova Portaria simplificou significativamente o cálculo das multas. Agora, só para casos de cumulatividade de infrações de natureza distinta é que haverá a soma dos valores. Não há mais a possibilidade de soma das multas quando as infrações forem de mesma natureza, mas enquadradas em dispositivos diversos, sejam eles artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens, como anteriormente previsto.
Por fim, é importante observar que a Portaria nº 81/2021 prevê expressamente, em seu artigo 3º, parágrafo único, que as novas regras para cálculos das multas não poderão ser aplicadas para casos em que já houve a publicação da decisão de mérito em primeira instância, com aplicação das penalidades com base na norma anterior.
O dispositivo em questão, porém, aparentemente conflita com o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL da Constituição da República, e que alcança, no nosso entendimento, as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, conforme já decidido pelo Poder Judiciário. Assim, ao nosso ver, a possibilidade de aplicação da nova metodologia de cálculo, seja nos processos administrativos em grau de instrução ou de recurso, seja nos processos judiciais em que se discute a aplicação de multas do PROCON/SP merece criteriosa análise por parte das empresas que tenham sido eventualmente penalizadas pelo órgão.
