PGFN se posiciona favorável à inclusão de ICMS nos créditos de PIS e COFINS

28 set.2021

Na última sexta-feira, 24 de setembro, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovou um parecer sobre os efeitos do julgamento da “tese do século” (RE 574.706/PR) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), posicionando-se de forma contrária à Receita Federal em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS. O julgamento do STF, finalizado em maio, reconheceu que o ICMS destacados nas notas fiscais não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.

No Parecer nº 14.483/2021/ME, a PGFN concluiu, em discordância ao entendimento da RFB no Parecer COSIT 10/2021, que “os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, voltados à análise da base de cálculo do PIS e da COFINS, não abordaram a sistemática de creditamento do PIS e da COFINS cobrados no regime não cumulativo, e nem poderiam tê-lo feito, uma vez que a matéria não foi discutida no feito de origem”.

O documento também destaca que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”.

A PGFN, dessa forma, não corroborou a posição trazida no Parecer COSIT nº 10/2021, que, utilizando-se de interpretação dissociada do real conteúdo da decisão do STF e da regulação legal da não cumulatividade das contribuições, defende a necessidade de exclusão do ICMS na composição do “valor de aquisição fins de desconto de créditos na apuração das contribuições.

O Parecer também trata dos efeitos da modulação do julgado, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve se dar após 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) essa data.

O posicionamento da PGFN delimita as ações judiciais e administrativas aptas a excepcionar a modulação da seguinte forma: (i) aquelas que discutem especificamente a inclusão do ICMS “destacado” na base de cálculo do PIS/COFINS estão ressalvadas da modulação; (ii) nova ação proposta após 15 de março de 2017, posteriormente a anterior mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito interrompe o prazo prescricional, mas não está ressalvada da modulação; (iii) protesto judicial aforado até 15 de março de 2017 interrompe a prescrição, mas, para fins da modulação, não se insere no rol de ações judiciais e procedimentos administrativos ressalvadas pela Suprema Corte.

Fica expresso, ainda, o entendimento de que, na hipótese de o contribuinte ajuizar ação ordinária pleiteando a repetição de valores cuja inexigibilidade fora reconhecida em mandado de segurança já transitado em julgado e impetrado em ou antes de 15 de março de 2017, cuida-se apenas do cumprimento do título judicial formado anteriormente, ressalvado dos efeitos modulatórios.

O Parecer tem poder vinculante, nos termos dos arts. 19 e 19-A da Lei nº 10.522/2002, de forma a dispensar a PGFN de contestar e recorrer, autorizando-a a desistir de recursos já interpostos em ações judiciais que tratem dessa matéria, assim como também impede que a RFB constitua créditos tributários relativos a essa matéria, observando as diretrizes que estabelece.

Espera-se que, com a manifestação conclusiva da PGFN, estabilize-se o entendimento da União Federal, reconhecendo que a decisão do STF determina a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, sem, contudo, alterar a sistemática legal de cálculo dos créditos decorrentes das entradas, em que o ICMS compõe o respectivo custo de aquisição.

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