Corte Especial do TJ/SP deixa de aplicar a modulação da decisão do ressarcimento do ICMS/ST às empresas paulistas

10 set.2019

Ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 593.849 em sede de repercussão geral (Tema 201), em 19 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Na ocasião, o Supremo decidiu a matéria declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei e da regulamentação do Estado de Minas Gerais que estabeleciam que o imposto recolhido por substituição tributária seria definitivo. Ademais, modulou os efeitos do precedente, de modo a permitir o ressarcimento apenas a partir da fixação do seu entendimento, ficando ressalvado o direito dos contribuintes que já possuíam ação judicial, que teriam direito à restituição conforme o prazo prescricional.

Em linha com o decidido na referida repercussão geral, uma empresa paulista impetrou mandado de segurança questionando a indevida limitação trazida pela Lei Estadual nº 13.291/2008 quanto à possibilidade de restituição do ICMS-ST somente quando a base de cálculo for fixada por autoridade competente (“pauta fiscal”), uma vez que esta exigência, na prática, inviabilizaria o pretendido ressarcimento.

Uma vez suscitado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade da lei paulista (Processo nº 0033098-49.2018.8.26.0000), a matéria foi submetida ao julgamento da Corte Especial do TJ/SP no início do último mês de agosto, quando, por unanimidade, foi afastado o artigo 66-B, inciso II, § 3º, da Lei Estadual nº 6.374/1989, na redação dada pela referida Lei Estadual nº 13.291/2008.

Os desembargadores entenderam que a Lei Estadual paulista nº 6.374/1989, em sua redação original, autorizava a restituição sem estabelecer nenhuma violação ao texto constitucional, tanto que sua legitimidade foi confirmada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2777, julgada improcedente. Todavia, concluíram que a alteração trazida pela Lei Estadual nº 13.291/2008 ao artigo 66-B, inciso II, § 3º trouxe limitação indevida ao direito à restituição do ICMS-ST, assegurada pelo STF em sede de repercussão geral, e declararam sua inconstitucionalidade.

Importante observar, contudo, que, quanto à modulação dos efeitos do julgado, a Corte Especial do TJ/SP entendeu que não seria o caso de aplicar o precedente do STF, proferido em relação à legislação mineira, mas sim a ADI 2.777/SP, na qual, como mencionado acima, havia sido afirmada a constitucionalidade do artigo 66-B da Lei Paulista nº 6.374/89. Nesse sentido, deixou de estabelecer, para os contribuintes paulistas, os efeitos apenas prospectivos da declaração de inconstitucionalidade, resultando, na prática, na possibilidade de o ressarcimento do ICMS-ST ser pleiteado inclusive quanto a períodos anteriores à definição da tese pelo STF, ou seja, outubro de 2016.

A despeito da relevante decisão para os contribuintes paulistas, ainda se aguarda a apreciação dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado de São Paulo em face do acórdão proferido pela Corte Especial, de modo que continuaremos acompanhando a questão para confirmar o seu desfecho.

Advogado Relacionado: Daniela Silveira Lara / Manuela Britto Mattos