STF finaliza julgamento da incidência do ICMS x ISS sobre software com modulação dos efeitos

24 fev.2021

Na data de hoje, 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1945/MT e 5659/MG, ao analisar a proposta de modulação dos efeitos do acórdão que consolidou, na última semana, o entendimento de que deve ser excluído “das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”. A Corte, por maioria de votos, modulou os efeitos da decisão nos termos propostos pelo Ministro Dias Toffoli, ficando vencido apenas o Ministro Marco Aurélio de Mello.

Com efeito, foi atribuída eficácia ex nunc ao acórdão, a contar da publicação da sua ata de julgamento, para a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor do contribuinte que recolheu o imposto até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando vedado que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; e b) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Contudo, foram ressalvadas as situações em que houver a) ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e Execuções Fiscais em que se discuta a incidência do ICMS; e b) comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.

Dessa forma, em síntese, foram atribuídas as seguintes soluções às situações práticas abaixo indicadas:

 

Situação prática

Solução proposta

Efeito prático

Contribuintes que recolheram somente o ICMS.

Não haverá direito à repetição de indébito pelo contribuinte e, ao mesmo tempo, impossibilidade de o Município cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

Evitar novas ações de repetição de indébito de ICMS e também evitar ações de cobrança de ISS pelo Município.

Contribuintes que recolheram somente o ISS.

Confirmação da validade do pagamento do ISS. Vedação de o Estado cobrar o ICMS.

Pacificar a incidência do ISS nas operações com software e evitar que os Estados cobrem o ICMS.

Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS.

Possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição.

Os Municípios poderão efetuar lançamentos e cobrar créditos de ISS. Os Estados não poderão lançar nem cobrar o ICMS.

Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébito.

Possibilidade de repetição de indébito do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, mesmo se não houver ação judicial em curso. Validade do recolhimento do ISS já efetuado.

Validade do pagamento do ISS já realizado. Possibilidade de o particular pedir a repetição do ICMS pago dentro do prazo prescricional.

Ações judiciais pendentes de julgamento, movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetições de indébito, nas quais se questiona a tributação do ICMS.

Julgamento da ação à luz da orientação da Corte. Incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente.

Declaração de inexistência de relação jurídica, com possibilidade de levantamento de depósitos eventualmente efetuados e/ou repetição de indébito, caso o contribuinte já tenha recolhido o ICMS.

Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais pendentes de julgamento, movidas por Estados visando a cobrança do ICMS.

Julgamento da ação à luz da orientação da Corte. Incidência apenas do ISS.

Extinção das ações de cobrança, inclusive Execuções Fiscais dos Estados, com possibilidade de levantamento de depósitos ou penhora.

Ações judiciais, inclusive Execuções Fiscais pendentes de julgamento, movidas por Municípios visando a cobrança do ISS.

Julgamento da ação à luz da orientação da Corte. Incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.

Pacificar a incidência do ISS com ganho de causa para o Município, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.

Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre os softwares.

Julgamento da ação à luz da orientação da Corte. Incidência apenas do ISS.

Pacificar a incidência do ISS com ganho de causa para o Município, inclusive conversão em renda de depósitos judiciais e/ou execução de penhora.

 

 

Advogado Relacionado: Daniela Silveira Lara / Anna Flávia Moreira