Exigência de complementação do ICMS-ST deve ser analisada pelo Judiciário

06 fev.2019

Os Estados de Minas Gerais, São Paulo, Rio Grande do Sul e Paraná alteraram as suas legislações internas para prever a possibilidade de exigência da complementação do ICMS-ST nos casos em que comprovadamente a operação subsequente (fato gerador presumido) for realizada em valor maior do que aquele previsto como base de cálculo na substituição tributária.

Em Minas Gerais e Rio Grande do Sul, a cobrança suplementar terá início em março do presente ano, conforme previsto nos Decretos Estaduais nº 47.547/2018 e 54.490/2019, respectivamente.

Considerando tais previsões, contribuintes têm ajuizado ações visando a afastar a novel exigência com base em sólidos argumentos, como a ausência de previsão legal de tal complementação na Lei Complementar nº 87/96, bem como no §7º do artigo 150 da CF/88, dispositivo constitucional responsável por limitar o poder de tributar do Estado e que prevê tão somente o direito de restituição do substituto quando o fato gerador presumido não ocorrer –  sendo silente, por outro lado, em relação ao questionável direito de complementação ora pretendido pelo Fisco.

Além disso, a sistemática de substituição tributária se trata de uma política fiscal legalmente instituída por opção do próprio Fisco, por razões de diversas ordens (como simplificação, garantia de arrecadação, redução de litigiosidade e maior facilidade de fiscalização). Assim, é possível defender que os Estados não poderiam desrespeitar as suas próprias políticas fiscais, que foram legalmente instituídas (com atribuições de responsabilidade e bases presumidas), em prejuízo da segurança jurídica que deve ser conferida ao contribuinte.

No Estado do Rio Grande do Sul, uma empresa de materiais de construção obteve decisão liminar favorável para afastar os efeitos do Decreto nº 54.308/2018 no tocante à complementação do ICMS-ST. A referida decisão foi publicada no último dia 17 de janeiro de 2019.

Em Santa Catarina, também em janeiro deste ano, outra decisão liminar também afastou a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias pelo contribuinte, que dizem respeito à complementação do ICMS-ST.

A partir da Emenda Constitucional nº 3/93, o §7º do artigo 150 da Constituição Federal passou a prever a substituição tributária “para frente” do ICMS, assegurando “a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.  A Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), por sua vez, dispõe sobre o regime de substituição tributária nos artigos 8º a 10º, sendo que neste último artigo a Lei também trata sobre o direito à restituição ao contribuinte substituído no caso de operações não ocorridas, cujo ICMS tenha sido pago antecipadamente. Posteriormente à referida Lei, adveio o Convênio ICMS nº 13/97, que buscou harmonizar o procedimento referente a aplicação do §7º do artigo 150 da Constituição Federal e do artigo 10º da Lei Kandir.

A clausula segunda do Convênio ICMS nº 13/97 também previu, expressamente, que não seria possível a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. Em vista da previsão contida neste Convênio, foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) a ADIn nº 1.851, visando questionar a sua constitucionalidade.

Nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF havia entendido, por maioria, que o fato gerador presumido do ICMS se revestiria de caráter definitivo, haja vista que a base de cálculo teria sido definida em lei, à luz de expressa autorização constitucional.

Diante desse entendimento do Supremo Tribunal Federal, os Estados de Pernambuco e São Paulo, que não subscreveram o Convênio ICMS 13/97 e haviam previsto em lei formal o direito à restituição do tributo pago a maior do que o presumido, ajuizaram novas ações diretas de inconstitucionalidade em face dessas previsões normativas constantes em sua própria legislação estadual. Em 18 de novembro de 2010, o Tribunal Pleno do STF resolveu questão de ordem, suscitada pelo Ministro Presidente Ayres Britto, no sentido de sobrestar o julgamento das referidas ADIs para que fossem julgadas em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849.

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 593.849, ocorrido em 19 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, em sede de Repercussão Geral, de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária ‘para frente’, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (tema 201). Nos termos do voto do Ministro Relator Edson Fachin, que foi acompanhado pela maioria dos julgadores, com exceção dos Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, “não se pode por mecanismo de simplificação de arrecadação tributária deixar em segundo plano os direitos e garantias dos contribuintes notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS”.

A partir da mudança de entendimento do STF, que representou para alguns Estados o dever de reembolsar elevados montantes aos contribuintes que tiveram seu direito reconhecido em juízo, apesar da modulação dos efeitos dessa decisão pela Suprema Corte, foram alteradas algumas legislações estaduais para prever o dever de complementação do ICMS-ST.

Esse julgamento, conforme entendimento manifestado pelos Estados, teria dado ensejo às alterações legislativas para a complementação do imposto nos moldes pretendidos.

Entendemos que são efetivamente sólidos os argumentos para se questionar em juízo a exigência realizada pelos Estados de complementação do ICMS-ST, estando a nossa equipe tributária à disposição para maiores informações sobre o assunto.