Evolução do posicionamento da ANEEL quanto à excludente de responsabilidade da concessionária por mora do órgão ambiental no processo de licenciamento.

12 jan.2016

O prévio licenciamento ambiental é etapa essencial para implementação e operação de serviços de geração e transmissão de energia e é composto de sucessivas fases. A responsabilidade de execução das medidas nessas fases ora incumbe ao empreendedor e ora ao órgão ambiental, cada qual sujeito à prazos e obrigações específicas. Contudo, não é raro que o órgão ambiental extrapole os prazos legais máximos para tramitação e análise dos pedidos de licenciamento, impactando o cronograma para instalação do empreendimento energético e o início da entrada em operação, consequentemente, obstando o estrito cumprimento dos prazos contratuais firmado entre a concessionária e o Poder Concedente.

Até recentemente, o entendimento preponderante na ANEEL era no sentido de que o procedimento de licenciamento ambiental corria por conta e risco da empresa, de forma que os atrasos na instalação e operação deveriam ser imputados a ela, independente da causa ter sido exclusivamente a mora do órgão ambiental ou ato de terceiros. Consequentemente, o concessionário estaria sujeito à aplicação de multas e descontos nas suas receitas em razão de fato imputável exclusivamente a terceiros e alheios à sua gestão e controle. Tal posicionamento da Agência foi objeto de diversos pleitos administrativos e judiciais visando o reconhecimento da inimputabilidade das empresas e desconstituição das sanções aplicadas.

Em 2014, no Acórdão n. 2316/2014, o TCU reconheceu que fatos de terceiros e atrasos no licenciamento ambiental imputáveis aos órgãos ambientais não constituem situações que estejam dentro da álea de gestão das concessionárias e, por isso, recomendou que a ANEEL contemplasse prazos factíveis para efetivo cumprimento dos próximos Contratos de Concessão do setor elétrico, o que foi acatado pela Agência. Recentemente, em recurso patrocinado pelo ROLIM, apresentado junto à ANEEL em processo de fiscalização do cronograma de contrato de transmissão, a Diretoria da ANEEL  proferiu decisão final acatando o argumento de ausência de responsabilidade do concessionário em razão de atos e eventos não gerenciáveis pela empresa e/ou de responsabilidade exclusiva de terceiros, especificamente reconhecendo a inimputabilidade do concessionário em relação aos atrasos provocados pela morosidade do órgão ambiental no procedimento de licenciamento ambiental.

O precedente é bastante relevante para o setor elétrico, visto que o descumprimento dos cronogramas pode gerar aplicação de consideráveis multas por descumprimento dos marcos contratuais, além de desconto na receita auferida pela concessionária. E, de outro lado, o reconhecimento da inimputabilidade das concessionárias pode reforçar pleitos de desequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.