Em recente julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Primeira Turma decidiu, no REsp nº 2.128.785/RS, que o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS não deve integrar a base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins.
Em 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, no julgamento do RE 574.706 sob o Tema 69, decisão que continua gerando novas discussões e repercussões, como o julgamento do STJ.
Ao analisar a questão do ICMS-Difal, a ministra relatora, Regina Helena, destacou que em se tratando de “tese filhote” decorrente do Tema 69 do STF, caberia ao STJ aplicar o entendimento fixado no precedente.
A decisão também está em consonância com o que foi decidido no Tema Repetitivo 1125, quando, analisando outro desdobramento da “tese do século”, o STJ decidiu pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, aplicando o entendimento fixado no Tema RG 69 do STF.
Apesar de a recente decisão do STJ sobre o ICMS-Difal não possuir efeito de repetitivo, é um importante precedente para evidenciar a evolução do tema. Isto porque, em outros casos, a Corte Superior havia compreendido pela existência de fundamentação constitucional, afastando o conhecimento da matéria, como no REsp nº 2.133.501/PR. O posicionamento do STJ de que a discussão teria natureza constitucional levou a uma “zona de penumbra recursal”, já que, ao mesmo tempo que manifestava pela sua incompetência em apreciar o tema, o STF compreendeu se tratar de matéria infraconstitucional (RE nº 1.469.440/SC).
Essa é a primeira vez que o STJ se manifesta sobre o mérito com a aplicação do entendimento fixado pelo STF, de modo a afastar a inclusão do Difal do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar de ser um primeiro posicionamento, o tema poderá evoluir para uma futura afetação em repetitivo.
A equipe da área de Tributário do Rolim Goulart Cardoso encontra-se à disposição para mais esclarecimentos e para auxiliá-los na discussão judicial do tema.
