Em sessão realizada no último dia 13 de março, a 1° Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, na sistemática dos recursos repetitivos, os Recursos Especiais nº 1.734.946/SP, nº 1.734.902/SP, nº 1.692.023/MT e n° 1.699.851/TO e o EREsp n° 1.163.020/RS, em que se discute a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
A discussão é relevante, pois consolida a interpretação do STJ sobre o tema, após a jurisprudência da corte, que historicamente afastava a inclusão das tarifas da base de cálculo do imposto estadual, ter sofrido um abalo em 2017.
O relator do tema, ministro Herman Benjamin, apresentou voto condutor, revendo sua posição histórica sobre o tema, para reconhecer a inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS, com base na compreensão de que o artigo 34, §9° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e os artigos 9°, §1°, II, da Lei Complementar n° 87/96 preveem que as operações com energia elétrica estariam sujeitas à tributação “desde a produção ou importação até a última operação”.
Destacou, ainda, que o sistema nacional de energia envolve diversas etapas interdependentes e conexas entre si, de forma que a supressão de qualquer uma delas afastaria a possibilidade física de produção da energia e, portanto, do seu consumo.
O ministro apontou, ainda, que o julgamento pela 1° Turma, em 27 de março de 2017, do Recurso Especial n° 1.163.020/RS, no qual se definiu “que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia, tendo em vista a indissiociablidade de todas as suas 3 fases” marcou a primeira vez em que o Tribunal fixou a compreensão de que as tarifas compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.
Por unanimidade, fixou-se a seguinte tese, vinculada ao Tema repetitivo 986/STJ:
“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para os fins do art. 13, §1°, II, “a” da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS”.
Contudo, o Tribunal modulou os efeitos dessa decisão, para que contribuintes passem a recolher o imposto com a inclusão da TUST/TUSD em sua base de cálculo apenas a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo desde que tenham sido beneficiados por decisões autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na sua base de cálculo e que i) tenham sido proferidas até 27 de março de 2017; ii) estejam ainda vigentes e iii) não tenham condicionado a antecipação de tutela à deposito judicial..
A modulação proposta não beneficia, portanto, os contribuintes que: i) não tenham ajuizado ação judicial sobre o tema; ii) que apesar de terem ajuizado ação judicial sobre o tema não tiveram em seu favor a concessão de antecipação da tutela ou que tenham tido essa antecipação da tutela reformada ou iii) que tenham ajuizado ação judicial sobre o tema, mas que a antecipação da tutela tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.
Relevante apontar que os ministros do STJ não consideraram no julgamento o art. 3°, X da Lei Complementar n° 87/96, inserido pela Lei Complementar nº 194/22, uma vez que a eficácia do dispositivo está suspensa por força de medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 7.195, na qual poderão ocorrer desdobramentos futuros sobre o tema.
A equipe especializada em tributação do setor de energia do Rolim Goulart Cardoso se encontra à disposição para quaisquer esclarecimentos relacionados ao tema.
