Em sessão realizada no último dia 26 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou o julgamento do RE nº 882.461 (Tema 816 da Repercussão Geral), consolidando o entendimento de que é inconstitucional a incidência do ISS, nos moldes do subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, sobre a industrialização por encomenda realizada em etapa intermediária do ciclo de produção ou comercialização de mercadorias.
Segundo o ministro relator, Dias Toffoli, se o bem retorna à circulação ou a nova industrialização, a industrialização por encomenda representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não se sujeitando à incidência do ISS, mas do ICMS ou do IPI, de forma a evitar efeito cumulativo entre os tributos.
No julgamento, os ministros também definiram o teto de 20% do débito tributário para a fixação das multas moratórias.
Ao final, foram fixadas as seguintes teses: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
Em relação ao mérito (ISS sobre industrialização por encomenda), houve modulação dos efeitos para que a não incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda passe a valer a partir da data da publicação da ata de julgamento.
Com relação à restituição do indébito, com exceção dos contribuintes que ajuizaram ações até aquela data, não haverá direito à restituição dos valores de ISS pagos de forma contrária à tese aprovada.
A restituição do indébito está vinculada à situação de bitributação, em que houve a cobrança conjunta de ISS e ICMS ou IPI. Situação em que será possível pedir a devolução dos valores de ISS e não dos outros tributos.
Se, no mesmo período, o contribuinte não houver recolhido nenhum tributo sobre a operação de industrialização por encomenda, a União Federal e os estados poderão exigir o IPI ou o ICMS eventualmente devidos, a depender do tipo da operação, mas os municípios não poderão cobrar o ISS que deixou de ser exigido oportunamente.
Para a segunda tese fixada, relativa às multas moratórias, não houve modulação de efeitos, o que possibilita que os contribuintes requeiram a aplicação da tese em processos administrativos ou judiciais em andamento e busquem em juízo a repetição de eventuais valores pagos em excesso, observando o prazo prescricional de 5 anos.
O acórdão referente ao julgamento do Tema 816 ainda não foi publicado e poderá ser objeto de recursos pelas partes, inclusive no que diz respeito à modulação.
A equipe de Contencioso Tributário do Rolim Goulart Cardoso encontra-se à disposição para mais esclarecimentos sobre o tema.
