Na última segunda-feira (03/02), o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou a modulação de efeitos de sua decisão, tomada no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 e no Tema 1.099/RG, pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias do mesmo contribuinte, a partir de 2024.
Com isso, o Tribunal concluiu o julgamento virtual do Recurso Extraordinário (RE) 1.490.708, julgado em repercussão geral sob o Tema 1367, para apreciar a discussão constitucional relativa aos “efeitos da modulação na incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme o estabelecido no Tema 1.099/RG e na ADC 49”.
Na ocasião, o STF decidiu que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, por não haver transferência de titularidade ou ato de mercancia. Todavia, os efeitos dessa decisão foram modulados para vigorar a partir de 2024, exceto para processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29 de abril de 2021 (data da publicação da ata de julgamento da ADC 49).
Contudo, o STF foi novamente provocado (RE 1.490.708) para dizer “à luz do artigo 102; §2°, da Constituição Federal, se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação de efeitos.”
Isso porque, em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi decidido a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos em período anterior à modulação de efeitos, sem a condicionante imposta pela Suprema Corte, afirmando-se que “o fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na referida ADC”.
Assim, no julgamento finalizado no dia 03 de fevereiro, cujo acórdão ainda não foi publicado, foi reconhecida por unanimidade a repercussão geral e, no mérito, reafirmada a jurisprudência para definir que, em que pese a Suprema Corte tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exigência, se impôs a necessidade de modular a decisão da ADC 49 em decorrência da segurança jurídica e do equilíbrio do federalismo fiscal. Nesse sentido, qualquer desconsideração da modulação de efeitos, além de violar as decisões do STF, também contrariam os princípios da segurança jurídica, o equilíbrio fiscal e violam o art. 102, §2° da Constituição Federal.
Portanto, ficou pacificado que a modulação dos efeitos da ADC 49 necessariamente possui efeitos prospectivos e que os contribuintes que não possuíam ação judicial ou administrativa pendente de julgamento até 29 de abril de 2021 devem recolher o ICMS sobre o deslocamento de bens entre seus estabelecimentos ocorridos até o dia 31 de dezembro de 2023.
A equipe da área de Tributário do Rolim Goulart Cardoso encontra-se à disposição para mais esclarecimentos e para auxiliá-los na discussão judicial do tema.
