No dia 28 de março, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit nº 61/2041, que formalizou o seu entendimento sobre a impossibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da Cofins, do valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP).
Esse é mais um dos desdobramentos da “tese do século” (Tema nº 69), em relação a qual o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o “ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
No entendimento da Receita Federal, o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, pois teria natureza jurídica diversa do ICMS.
As justificativas apresentadas pela Receita Federal para diferenciar a natureza do adicional e do ICMS são:
– o produto de arrecadação do adicional possui destinação específica, relativa ao financiamento dos fundos de combate à pobreza, característica que é vedada à espécie tributária dos impostos, como o ICMS (art. 167, IV, da Constituição Federal e art. 16 do Código Tributário Nacional);
– o adicional não está vinculado ao princípio da não cumulatividade, possuindo efeito “cascata”; e
– os valores arrecadados a esse título não são repartidos com o municípios, como ocorre com o ICMS, em razão do previsto no art. 158 da Constituição Federal.
Diante desse posicionamento, caso os contribuintes venham excluindo os valores referentes ao adicional da alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza da base de cálculo do PIS e da Cofins, há efetivo risco de autuação por parte da Receita Federal. Da mesma forma, na hipótese de terem considerado esses valores nos cálculos do indébito a ser restituído, tais créditos poderão ser glosados.
Destacamos, contudo, que a Receita Federal não fez a melhor avaliação sobre o tema, sendo consistentes os argumentos pela impossibilidade de inclusão desses valores na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Primeiro, porque a sistemática de arrecadação dos valores de FECP é a mesma do ICMS. Os valores destacados nas notas fiscais de venda representam uma receita transitória nos cofres das empresas que, ao final, os repassam para o estado arrecadador. Assim, como definido pelo STF, não se trata de receita bruta ou faturamento do contribuinte sobre a qual incidiria o PIS e a Cofins, mas de receita do estado.
Além disso, a distinção entre o FECP e o ICMS feita pela Receita Federal é questionável, já que todo tributo adicional deve ter mesma natureza daquele que lhe serve de referência. A partir da interpretação sistemática das normas de competência tributárias, verifica-se que não se trata de novo tributo, já que o regime jurídico aplicável é o do ICMS, com as peculiaridades dadas ao FCP pelo texto constitucional. Tratar-se-ia, portanto, de uma alteração na competência de instituir o ICMS sobre bens supérfluos, enquanto exceção ao princípio da não afetação dos impostos, e não um tributo autônomo.
Por fim, na SCO 61/2924, a Receita Federal ratificou parcialmente o entendimento da Solução de Consulta nº 267/2023, no sentido de que o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição de bens somente poderá ser excluído da base dos créditos relativos ao regime não cumulativo no período anterior a 30 de abril de 2023. Para o período posterior, haja vista a edição da Lei nº 14.592/2023, passou a ser prevista a exclusão do direito ao crédito do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
A equipe de Tributário do Rolim Goulart Cardoso encontram-se à disposição para mais esclarecimentos e para auxiliá-los na discussão do tema.
