Foi publicada, no dia 13 de dezembro, a Lei paulista nº 17.470/2021, que alterou a Lei nº 6.374/89, para prever, dentre outros aspectos, que o Diferencial de Alíquotas (Difal) do ICMS (devido nas operações interestaduais no estado de destino) deve integrar a sua própria base de cálculo.
Contudo, a nova previsão legal de São Paulo é passível de questionamento judicial, uma vez que a inclusão do Difal na sua própria base de cálculo não espelhará o “valor da operação”, tal como determina o art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96 e arts. 155, §2º e 146, III, “a” da Constituição Federal de 1988. Ou seja, a sistemática do cálculo por dentro do Difal acaba por eleger como base de cálculo um valor superior ao valor da operação interestadual e da nota fiscal de aquisição do produto. Por este motivo, apesar do cálculo “por dentro” do ICMS já ter sido declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Especial n. 212.209/RS, não se aplica para o diferencial de alíquotas.
A metodologia de cálculo por dentro do Difal já vem sendo aplicada por outros Estados, como Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Paraná. Em todos eles já existem precedentes dos respectivos Tribunais de Justiça afastando a exigência (TJMG – Processo nº 1.0000.17.018198-6/003, julgamento em 11/11/2021; TJRS – Processo nº 70075380154, julgamento em 23/11/2017; e TJPR – Processo nº 0005283-78.2017.8.16.0004, julgamento em 10.03.2020).
Além disso, é possível sustentar que, conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, a exigência do Difal, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, está condicionada à edição de Lei Complementar, para definição de seus aspectos gerais, sendo que o Projeto de Lei 32/2021 já foi encaminhado para sanção presidencial, após aprovação nas duas casas legislativas.
Assim, não será possível a convalidação da Lei Paulista ou, quando menos, a noventena constitucional deverá ser contada da edição da futura Lei Complementar, e não da Lei Estadual nº 17.470/2021.
A equipe do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados está à disposição para qualquer esclarecimento adicional sobre o tema.
