Com base no Parecer PAT nº 03/2018 da Procuradoria Geral do Estado, o Estado de São Paulo publicou, em 22 de maio de 2018, o Comunicado CAT n° 06/2018, com o objetivo de esclarecer seu entendimento acerca das decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral do Recurso Extraordinário n° 593.849, bem como da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.777/SP. Em ambos os casos, o STF firmou o entendimento de que, nas operações em que o ICMS é recolhido por substituição tributária, o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do ICMS recolhido previamente e aquele devido de fato quando de sua venda, sob a justificativa de que o imposto só se torna efetivamente devido com a ocorrência do fato gerador.
Todavia, no Comunicado CAT nº 06/2018, o Estado de São Paulo interpretou essas decisões, especialmente a ADI nº 2.777, no sentido de que o STF não teria vedado a limitação imposta pelos artigos 28 e 66-B, II e § 3º da Lei estadual nº 6.374/89, que determinam o direito ao ressarcimento do ICMS nas operações com substituição tributária cuja base de cálculo final tenha ocorrido em valor inferior à presumida, apenas aos casos em que tenha sido determinada por pauta fiscal, excluindo, portanto, os demais casos, como os que o ICMS-ST é determinado por margem de valor agregado (MVA).
Essa interpretação do fisco paulista demonstra nítida limitação ao direito determinado pela Corte Suprema de ressarcimento do ICMS-ST em todas as operações em que o fato gerador presumido tenha ocorrido em valor menor do que o antecipado pelo contribuinte.
Em paralelo, foi publicada a Portaria CAT n° 42/2018 que estabeleceu os procedimentos para o ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária ou antecipado, nos limites da interpretação do Comunicado CAT nº 06/2018.
Além de outras disposições, a referida Portaria, no contexto do Programa Estadual “Nos Conformes”, criou o sistema eletrônico, “e-Ressarcimento”, para o procedimento de ressarcimento do ICMS-ST, propondo uma abordagem considerada mais eficiente e menos contenciosa na relação entre contribuintes e o Fisco Paulista.
O novo sistema entrará em vigor em março de 2019 e permitirá aos contribuintes a consulta a sua conta corrente de controle de pedidos ressarcidos e a ressarcir, nas modalidades de compensação escritural, pedido de ressarcimento, transferência ou liquidação de débito fiscal nos limites das normas estaduais, bem como na forma estabelecida em regime especial.
Por conseguinte, de acordo com o Comunicado CAT n° 06/2018 e a Portaria CAT n° 42/2018, o Estado de São Paulo entende que o procedimento de ressarcimento de ICMS-ST deve ser realizado pelo sistema “e-Ressarcimento”, sendo cabível apenas para os casos de (i) fato gerador presumido e não realizado; e (ii) de venda de produto em valor abaixo do preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (pauta fiscal).
Diante das considerações acima, essa limitação prevista nos atos normativos do Estado de São Paulo, para os casos em que o fato gerador presumido tenha ocorrido em valor inferior ao previamente determinado apenas no caso de pauta fiscal, viola, portanto, o entendimento pacificado do STF de conceder aos contribuintes o direito amplo à restituição do ICMS-ST recolhido a maior em todas as operações, bem como os princípios da capacidade contributiva, legalidade e não confisco, implicando em enriquecimento sem causa do fisco estadual. Esse posicionamento de São Paulo certamente implicará em novas discussões judiciais pelos contribuintes.
