O Conselho de Contribuintes de alguns Estados têm convalidado o aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da compra de bens destinados ao ativo imobilizado das empresas a partir da data da aquisição destes bens, ainda que a empresa esteja em fase pré-operacional.
A Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”), ao tratar do aproveitamento de créditos relativos às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado, dispôs que a apropriação destes créditos deve ser feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada do bem no estabelecimento, vedando apenas o aproveitamento do referido crédito na proporção das operações isentas, não tributadas ou com base de cálculo reduzida.
Interpretando esta regulamentação, a Fiscalização de diversos Estados exige o estorno dos créditos de ICMS aproveitados pelas companhias durante o período pré-operacional, desde a data da entrada do bem no estabelecimento, ao argumento de que é indevido o aproveitamento quando ainda não existem saídas tributadas de mercadorias.
Isso porque o valor a ser aproveitado em cada parcela é resultado da divisão das saídas de mercadorias tributadas pelo total de saídas realizadas pelas empresas no período de um mês. Assim, na interpretação do Fisco, no caso de companhias que ainda não entraram em funcionamento e, portanto, não efetuaram a venda de nenhuma mercadoria, o cálculo em questão estaria impossibilitado de ser feito, o que, por sua vez, acaba culminando na exigência do estorno dos créditos aproveitados em período anterior ao de início de funcionamento dos estabelecimentos.
No entanto, recentemente, foram proferidas decisões pelos Conselhos de Contribuintes do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, cancelando autuações desta natureza, e assegurando aos contribuintes a manutenção dos créditos glosados, aproveitados em período pré-operacional.
Em decisão de julho de 2012, o Conselho Pleno do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro cancelou um lançamento efetuado contra uma empresa do ramo de produção de cimento, sob o fundamento de que tanto a Lei Complementar nº 87/96, quanto o Regulamento de ICMS daquele Estado (Lei nº 2.657/96), ao dispor acerca do direito de crédito de ICMS, não fazem nenhuma vedação à tomada de crédito de ICMS pelas empresas que se encontrem em fase pré-operacional.
Outro argumento do Conselho Pleno daquele Tribunal Administrativo, em desfavor da tese do Fisco, foi o fato de que o adiamento ao direito de aproveitamento do crédito de ICMS na fase pré-operacional das empresas poderia implicar na decadência de parte do crédito após o período de cinco anos, com base na previsão do artigo 23 da Lei Complementar nº 87/96.
O Conselho de Contribuintes de Minas Gerais, adotando posicionamento semelhante, também tem cancelado este tipo de exigência fiscal, com base na mesma premissa de que inexiste dispositivo legal que restringe o aproveitamento de créditos de ICMS durante o período pré-operacional das empresas, fazendo destaque, também, ao fato de que a única restrição legalmente prevista relaciona-se à exclusão dos créditos proporcionalmente às saídas isentas ou não tributadas.
Vale destacar, por fim, que ambos os órgãos administrativos, a despeito de analisarem os respectivos Regulamentos de ICMS, fundamentaram suas decisões com base no que está previsto na Lei Complementar nº 87/96, seja no tocante à previsão do §5º, inciso I, do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96, que autoriza a apropriação da primeira parcela dos créditos já no mês da entrada do bem no estabelecimento, seja na ausência de vedação expressa à tomada de créditos na fase pré-operacional das empresas.
