Monique Araújo Malaquias Souza[1]
Tathiana de Souza Pedrosa Duarte[2]
INTRODUÇÃO
Os planos de Stock Options têm ganhado destaque nas discussões sobre remuneração e incentivos de longo prazo para funcionários e executivos de empresas. Esses planos, que permitem que os beneficiários comprem ações da empresa empregadora a condições predeterminadas, são uma ferramenta utilizada para atrair, reter e motivar talentos, alinhando os interesses dos funcionários com os objetivos da empresa, ao passo que oferece a oportunidade de funcionários participarem diretamente dos resultados e do crescimento da organização.
Amplamente confundido com espécie de remuneração variável, os planos de stock options não necessariamente possuem características de remuneração pelo trabalho.
No entanto, a natureza desses planos em relação à tributação previdenciária tem sido objeto de debates e desafios. Neste artigo, exploraremos o histórico dos planos Stock Options, os desafios que a caracterização de sua natureza apresenta em termos de tributação previdenciária, as perspectivas para o futuro e uma análise da jurisprudência atual sobre a matéria.
1. O DILEMA DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DE CUSTEIO PREVIDENCIÁRIO
É certo que o poder de tributar é, desde a modernidade, uma das bases da soberania dos Estados, por ser fonte primária do financiamento do Estado e de suas políticas em todas as esferas. O desenvolvimento do Estado Democrático de Direito não abre mão da necessidade de limitação de tal poder.
Em países em que a tributação é complexa, como é atualmente no Brasil, o fenômeno das inovações econômicas e tecnológicas, bem como da concorrência – que se tornaram há muito e em grande parte de natureza transnacional – põem à mesa a necessidade de se repensar o seu sistema tributário para que este seja, no mínimo, agente concretizador da soberania nacional e do desenvolvimento econômico, viabilizando a atividade econômica no país.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88 – arts. 170 a 192 – núcleo central) trouxe em seu texto valores socioeconômicos como pleno emprego, desenvolvimento nacional, proteção do meio ambiente, soberania econômica, defesa da dignidade da pessoa humana, livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada. Valores que retratam
um programa de afirmação dos direitos econômicos e sociais por meio de uma concepção de um Estado capaz de promover reformas estruturais no âmbito econômico, visando a um desenvolvimento nacional democrático e inclusivo[3].
Nesse sentido, sob a égide da nova ordem constitucional, a tributação tem seu papel reforçado de instrumento não só arrecadatório, mas também viabilizador da atividade econômica e desenvolvimento econômico do país[4]. Com enfoque nessa função da tributação é que iremos enfrentar o atual cenário do custeio previdenciário para, então, entendermos o enquadramento das stock options.
Não há que se discutir a importância da Seguridade Social para a população, principalmente em um contexto de aumento da pobreza extrema[5] e percentual de pessoas em situação de vulnerabilidade no Brasil, tendo papel importante o custeio de programas e ações destinados a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social.
É nesse sentido que a CRFB/88, em seu artigo 195, determina que a seguridade social “será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei”. Em contrapartida, deve ser garantida à sociedade a segurança de que dela somente será cobrado o quantum devidamente previsto em lei, o qual decorre da vontade popular positivada por meio da outorga de competência ao legislativo através do processo eleitoral democrático.
A importância de se observar a legalidade do custeio previdenciário também decorre do fato de que a tributação previdenciária sobre a folha/remuneração representa um dos principais custos da atividade produtiva do país, à qual também deve ser dada relevância, tendo em vista o impacto direto na capacidade de concorrência no mercado interno e externo, além de impacto na geração de empregos e desenvolvimento econômico do país.
A observância dos princípios da legalidade, tipicidade e capacidade contributiva se impõe e só poderemos falar da incidência das contribuições sociais sobre valores que se adequam à base de incidência legalmente prevista, interpretada consoante a regra constitucional de competência.
No ano de 1991, a Lei nº 8.212 instituiu o plano de custeio da seguridade social, estando as contribuições a cargo do Empregador entre as fontes de custeio previstas. Para tais contribuições, a base de cálculo eleita é o salário de contribuição, assim definido como
a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
O conceito da base de cálculo eleita é, desde então, objeto de disputa entre a Administração Tributária e contribuintes, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial. Busca-se delinear com clareza quais verbas compõem o critério material dessas contribuições sociais, em razão da interpretação da norma gerar profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
O entendimento da Administração Tributária tende frequentemente a ser no sentido de que o salário de contribuição é composto por todo e qualquer valor auferido pelo empregado por meio do empregador, independentemente de sua natureza e frequência no pagamento, excetuadas, no entendimento da fiscalização, somente as rubricas expressamente excluídas constantes na Lei nº 8.212/91. Contudo, essa não é a melhor interpretação da norma jurídica.
Wladimir Martinez[6], ao dispor sobre custeio previdenciário, destrincha o conceito de salário de contribuição e afirma justamente que
com efeito, integram o salário-de-contribuição os embolsos remuneratórios, restando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórios e os não referentes ao contrato de trabalho.
Por remuneração se entendem o salário, a gorjeta e as conquistas sociais. Salário é a contraprestação dos serviços prestados. Gorjeta, o pagamento feito por estranhos ao contrato de trabalho enfocado e devida ao sobre esforço do obreiro. Conquistas sociais, as parcelas remuneratórias sem correspondência com o prestar serviços, devendo-se, usualmente, à lei, ao contrato individual ou coletivo de trabalho (v.g., férias anuais, repouso semanal remunerado, décimo terceiro salário, salário-maternidade, etc.).
(…)
Espécie do gênero remuneração, as conquistas sociais não se inserem inteiramente no campo daquela, extrapolando-as e apresentando hipóteses de valores indenizatórios e ressarcitórios (não examinados nesta oportunidade). Disso se dá exemplo com as férias anuais, fruídas (conquista social remuneratória) e férias indenizadas (conquista social indenizatória).
Uma leitura atenta do art. 28 da Lei nº 8.212/91 permite verificarmos que, para compor o salário de contribuição, o valor deve ser “rendimento pago, devido ou creditado”, “destinado a retribuir o trabalho” e deve possuir natureza de “ganhos habituais”. A interpretação sistemática da legislação dissolve as dúvidas existentes: é expressa ao dispor que o salário de contribuição somente poderia ser composto por verbas pagas com habitualidade ao empregado e que, cumulativamente, representem uma contraprestação pecuniária do trabalho, ou seja, que seja remuneratória.
No §9º do artigo 28 da referida lei, o legislador infraconstitucional citou exemplificativamente algumas das rubricas pagas pelo empregador a seu empregado que não cumpririam tais requisitos, tais como verbas indenizatórias e aquelas que se referem a benefícios sociais. Se observarmos bem, todas possuem algo em comum: são efetivamente pagas pelo empregador ao empregado e não se revestem de caráter salarial, isto é, não são pagas com habitualidade ou em função da contraprestação pelo trabalho realizado.
Não há racional que sustente a tese de que todos os programas de benefícios aos empregados são verbas remuneratórias, eis que o mundo globalizado, tecnológico e inovador coloca em evidência a valorização do bem-estar e avanço técnico dentro das corporações e, desse contexto, surgem diversas possibilidades de valorização do empregado, desde pagamento de verbas remuneratórias, pagamento de diversas outras verbas com características semelhantes àquelas listadas na exceção prevista no texto legal (sem habitualidade, indenizatórias ou aquelas que são pagas em função de benefício social), e, por fim, a concessão de benefícios que sequer se caracterizam como verbas, mas sim oportunidades pagas por liberalidade, como é o caso da concessão de stock option.
Nos meandros das discussões sobre custeio previdenciário, é enorme a insegurança jurídica dos contribuintes perante as divergências de entendimentos sobre a base de cálculo constitucionalmente eleita para as contribuições sociais. Não se esgotando na esfera administrativa, o Poder Judiciário tem sido bastante demandado para definir em última instância a natureza das rubricas e se se amoldam ou não ao salário de contribuição.
A sociedade hoje exige que exercício da jurisdição seja cada vez eficaz, coerente e seguro, o Brasil busca a partir do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) um sistema processual que valoriza a ratio decidendi e dá lugar a um “sistema de precedentes”, com uniformização das decisões. Mesmo longe de um efetivo sistema uniforme e coerente, um precedente que deve ser destacado é o julgamento do Tema 20 da Repercussão Geral[7], no qual o STF firmou a tese de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.
Em que pese o julgamento não conter, de forma clara e precisa, o que seria habitualidade, existem duas correntes para a sua definição. Pode ser a característica de pagamento periódico ou continuado, pelo qual é possível o empregado expectar em razão do vínculo construído com o empregador, seja ou não uma relação de emprego. E, em contrapartida, há doutrinadores que entendem que, desde que haja previsão de pagamento de alguma parcela em decorrência do contrato de trabalho, tal parcela poderia ser considerada habitual, em função da previsibilidade de seu pagamento, podendo ocorrer em algum momento, ainda que incerto, ao longo da atividade laboral.
A contraprestabilidade pelo trabalho é característica que reveste aquelas verbas pagas diretamente pelo empregador ao empregado como remuneração pelo trabalho realizado. É essencial distinguir os pagamentos que visam remunerar o trabalhador pelo trabalho realizado, os quais possuem natureza salarial, e aqueles pagos por motivos diversos, sejam indenizatórios, ressarcitórios ou benefícios sociais, mesmo que sua existência decorra da existência do vínculo laboral.
Quando a verba é paga “para o trabalho” ou “em razão do vínculo de trabalho”, não há falar em caráter contraprestacional ou remuneratório, estando vinculada à prestação do trabalho (como, por exemplo, as diárias de viagens a trabalho, as ajudas de custo e o adiantamento de despesas necessárias ao serviço). Por outro lado, no caso o pagamento seja realizado “pelo trabalho”, a sua disponibilização não visa a facilitação da execução do serviço, mas sim à remuneração do empregado pelo seu trabalho, sendo patente o caráter retributivo.
O Ministro Marco Aurélio, fazendo referência ao julgamento do Tema nº 20 pelo STF, consignou que “dos precedentes evocados, surgem dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados: a natureza remuneratória e a habitualidade da verba”[8]. Diante de tais esclarecimentos, temos elementos suficientes para a base da interpretação das normas de custeio previdenciário, que deve ser realizada de forma sistemática com a legislação trabalhista, cujos institutos estão intimamente ligados à questão previdenciária como um todo, tanto benefício quanto custeio.
Nessa ótica, passamos a analisar a seguir a natureza dos planos de concessão de stock options, cuja discussão está sendo travada nos Tribunais Superiores, os quais deverão analisar se as características de habitualidade e contraprestabilidade são intrínsecas aos planos de concessão de ações e se esses devem compor o salário de contribuição.
2. STOCK OPTION: NATUREZA MERCANTIL OU REMUNERATÓRIA?
2.1 Histórico dos planos Stock Options no Brasil e no mundo
Percebe-se que a globalização do capital e a crescente competitividade entre empresas para se manterem ou tornarem-se global ou local players, somada às inovações em ritmo acelerado, geraram um ambiente complexo no qual a tributação emerge como um desafio relevante para as economias em todo o mundo.
Um dos desafios que se impõem à atividade econômica em meio concorrencial tão acirrado é, entre outros, o de agregar valor por meio da atração e manutenção de um corpo técnico-estratégico e diretivo de talento. É nesse contexto que a stock option surge como meio de alinhar interesses entre executivos e acionistas na valorização da empresa, proporcionando engajamento e retenção os profissionais de ponta.
Os planos de Stock Options têm suas raízes nos Estados Unidos, onde foram inicialmente utilizados como uma forma de atrair e recompensar talentos em instituições bancárias internacionais e em empresas de tecnologia. Os primeiros registros desse tipo de plano de concessão de ações são da década de 1950, tendo seu auge na década de 1980 durante o boom das empresas PontoCom[9]. Na Europa, os primeiros registros dessa modalidade de plano de concessão de ações são de 1970, com auge na década de 1990, logo após o país norte-americano.
Com a instalação de unidades produtivas em países em desenvolvimento, aproveitando-se das melhores relações de custo-benefício para exercício da atividade econômica, ocorreu a mundialização do capital e das relações comerciais, momento em que muitas empresas alçaram o status de transnacionais e a concorrência aumentou para um nível global.
No Brasil, somente após a década de 1980 foram registradas concessões de stock options, marcadamente após a chegada de empresas transnacionais no país e, também, após a ascensão de empresas brasileiras.
Com o passar do tempo, os planos de stock options passaram a ser mais utilizados e se tornaram uma ferramenta comum de remuneração e retenção de talentos em todo o mundo. No entanto, à medida que sua popularidade cresceu, a sua natureza jurídica gerou controvérsias em relação a aspectos da legislação trabalhista, societária, contábil e fiscal.
Ao considerar esse complexo cenário, o presente texto visa analisar o instituto da opção por ações e verificar, à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial, qual a natureza jurídica da concessão de stock option.
2.2 O plano de stock option
Stock Option é uma espécie do gênero Plano de Concessão de Ações, ao lado das phantom shares, restricted stocks, employee stock purchase plan (ESPP), employee stock ownership (ESOPS), plano de distribuição gratuita de ações, equity pool, bônus de subscrição, entre outros.
Também conhecido como plano de opção de compra de ações, o stock option pode ser conceituado como a concessão da oportunidade de aquisição de ações da empresa, ou de empresas do mesmo grupo econômico, dentro de determinado limite autorizado, feita por sociedades anônimas de capital aberto a seus empregados.
Rodrigo Moreira de Souza Carvalho afirma que[10]
Os planos de “Stock Option” representam, portanto, a concessão futura do direito de opção de compra de ações a destinatários específicos (administradores, empregados ou prestadores autônomos de serviços da companhia ou de suas subsidiárias), que possuem a prerrogativa de exercer um direito futuro de aquisição de um ativo, mediante o pagamento de um preço prefixado.
O empregado, após um prazo de carência determinado pelo contrato, pode, se quiser, exercer o direito de compra daquelas ações e pode delas dispor, comprando-as e negociando-as posteriormente. Como consequência direta das variações do mercado, no momento da negociação, as ações poderão ter um valor maior, igual ou até mesmo menor que o valor de emissão e o empregado, titular do direito de opção de compra, consequentemente, pode auferir ou não algum benefício com a negociação delas.
Vale mencionar, ainda, que, no ato da assinatura do “Stock Option Plan”, o empregado não possui automaticamente o direito de comprar ações da sua empregadora ou da controladora da sua empregadora. O que o empregado possui, na verdade, é uma mera expectativa de direito, que só vai se materializar em direito subjetivo após o final do prazo de carência fixado pelo plano. Sendo assim, é importante esclarecer que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, antes do final do referido período de carência, o empregado não tem o direito de exercer a opção de compra de ações.
Trata-se, pois, de oportunidade concedida pela empresa a empregado que reúne os requisitos para tanto, caracterizada pela opção de adquirir ações da empresa em condições determinadas em assembleia geral e em contratos celebrados. Usualmente, a stock option visa que empregados que possuem determinado “tempo de casa” e que sejam talentosos permaneçam com vigor e vontade na atividade exercida e mantenham sua motivação de contribuir para o seu próprio crescimento profissional e crescimento do negócio. Para tanto, lhes é oportunizada a aquisição de ações a valor usualmente abaixo do preço de mercado, tornando-se também donos da empresa e recebendo as benesses provenientes da propriedade de parte do capital produtivo.
A concessão de tal oportunidade aos empregados se dá mediante aprovação do plano de stock option por meio de assembleia geral da sociedade, que deverá definir, ao menos, as condições gerais de concessão e poderá reservar ao contrato individual o estabelecimento de regras específicas[11].
O plano de stock option não possui até o presente momento regulação no Brasil, e pode ocorrer em formatos muito diversificados. Em que pese não ser possível exaurir todas as características dos planos existentes no país, para Viviane Dal Mas, a autorização em assembleia geral da Companhia é imprescindível e deve conter algumas previsões mínimas, quais sejam: (i) quem tem poderes para conceder a opção de compra de ações; (ii) quem é elegível para receber; (iii) se a concessão é gratuita, onerosa ou mista; e (iv) quais os métodos de exercício das opções. Pode, ainda, conter regras específicas ou reserva-las a contratos individuais, tais como a previsão de período de carência e a informação de vinculação ou não do direito de opção de compra de ação ao cumprimento de metas, além de especificá-las[12].
O plano de stock option pode, então, ser oneroso, com a concessão da opção de compra das ações pelo empregado, que deverá, caso opte por exercer o direito, desembolsar valor pré-definido para esta aquisição. Poderá, por outro lado, ser gratuito, sendo as ações doadas ao empregado quando cumpridos os requisitos definidos no plano. Paralelamente, poderá ser condicionado ao cumprimento de metas estabelecidas no plano; ou poderá ser outorgado sem nenhum requisito qualitativo laboral a ser preenchido pelo empregado. O empregado que optar por exercer seu direito poderá, ainda, ser impedido de vender as ações adquiridas ou, pelo contrário, o plano poderá lhe autorizar a vendê-las em um tempo determinado. O empregado beneficiado pelo plano de stock option pode, ainda, optar por não exercer seu direito e não adquirir as ações disponíveis.
Em que pese as inúmeras variações possíveis, nos parece que é possível traçar racionais mínimos para interpretação da natureza de cada plano de stock option concedido no país, sendo irrazoável e incorreto considerar todos, de forma indistinta, como se a concessão fosse única para fins de tributação previdenciária.
2.3. A natureza do plano de stock option para fins de tributação previdenciária
O plano de stock option permite que os funcionários adquiram, de forma onerosa ou não, ações da empresa em que laboram a um preço costumeiramente abaixo do valor de mercado, muitas vezes com um período de carência para incentivar a retenção de funcionários.
Com o crescimento progressivo da concessão de stock options no Brasil desde a década de 1980, a sua tributação previdenciária é um desafio complexo.
A ausência de legislação específica que regulamente a modalidade de concessão de ações permite que a Administração Tributária interprete tais planos como remuneração variável do empregado, concluindo que os ganhos provenientes do exercício da opção de ações pelo empregado devem ser incluídos no salário de contribuição, base de cálculo das contribuições sócias sobre folha de pagamento, sem distinção entre as modalidades possíveis de stock option[13].
Em contrapartida, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem solidificando seu entendimento de que a opção de compra onerosa de ações concedida a empregados são ativos de natureza mercantil e em nada se relacionam com a remuneração dos trabalhadores. Isso porque, ao exercer seu direito de compra de ações, o empregado que efetivamente paga para exercer o direito tem o lucro dali proveniente definido pelo mercado financeiro[14]. Para fins trabalhistas, a onerosidade e a assunção de risco pelo trabalhador são suficientes para caracterizar a natureza mercantil da stock option.
Ausentes tais pressupostos, os valores recebidos pelo empregado em decorrência da concessão de ações de forma gratuita e sem riscos são classificados como remuneração pelo trabalho. Tal reconhecimento de distinção entre os planos fornece elementos à interpretação das normas de custeio previdenciário, que deve ser realizada de forma sistemática com a legislação trabalhista, cujos institutos estão intimamente ligados à questão previdenciária como um todo, tanto no que toca ao benefício quanto no relativo ao custeio. No entanto, temos observado que a interpretação sistemática somente é feita pela Receita Federal quando lhe é conveniente.
Nesse cenário, parece um desafio pensar em como devemos classificar os planos de stock options para fins de tributação previdenciária. Mas o quebra-cabeças se torna um pouco mais simples quando nos propomos à análise das características gerais possíveis do plano de opção de compra de ações.
É certo que, após o julgamento do Tema 20 pelo STF, que analisou o conceito de salário de contribuição previsto na Constituição Federal, definiu-se que os critérios para análise da natureza remuneratória de uma verba paga, devida ou creditada é a habitualidade e a contraprestabilidade pelo trabalho.
Partindo dessas premissas, a concessão de opção de compra onerosa de ações ao empregado, mediante pagamento de valor determinado, jamais poderia se assemelhar a uma verba paga, devida ou creditada ao empregado por seu empregador. No caso de o trabalhador optar por comprar a ação no plano de stock option, ele pagará à sociedade o valor das ações, assim como ocorre em contratos de compra e venda mercantis. Entendemos que a onerosidade é característica que, per se, demonstra a natureza mercantil de um plano de stock option. No entanto, sua ausência não significa necessariamente a subsunção da modalidade à regra matriz de incidência das contribuições previdenciárias.
Exercida a opção de compra, o empregado enfrenta o risco do mercado, visto que adquire ações cujo valor na bolsa pode flutuar sem que possa exercer qualquer controle sobre eventual lucro ou prejuízo. O empregador pode, ainda, conceder o plano de stock option oneroso ao empregado e este optar por rejeitá-lo, o que demonstra que tal concessão não consiste em remuneração, mas somente numa possibilidade de compra de ação pelo empregado, e consequentemente firma um contrato mercantil de forma mais benéfica em razão de sua trajetória na empresa, mas que se sujeitará aos riscos inerentes do mercado de ações, não sendo garantido ao empregado lucro com aquela operação.
A existência de risco de mercado é característica importante para preservar a natureza mercantil do plano de stock option, uma vez que, à medida em que o empregador assegura o lucro do empregado, tais valores poderão ser confundidos com verbas remuneratórias. Outro ponto importante é que a concessão de opção de compra de ações não é habitual, ou seja, não é concedida periódica ou continuamente ao empregado. Pelo contrário, sua concessão é extremamente eventual e, geralmente, ocorre em tempo determinado no plano aprovado em assembleia geral.
Nesse sentido, um plano de stock option oneroso, eventual e no qual o empregado se sujeita aos riscos de mercado é claramente um contrato mercantil clássico de compra e venda, em que o empregador concede desconto ao empregado na aquisição de ações.
Há planos de opção de compra de ações diversos, como aqueles que são gratuitos e são vinculados ao cumprimento de metas (geralmente de produtividade) pelo empregado. Nesses casos, não há qualquer risco ao trabalhador, eis que receberá um ativo sem nenhum ônus financeiro, condicionado apenas a um desempenho maior que o ordinário dentro de um tempo específico.
Trouxemos ao presente texto a análise das características mais comuns dos planos de stock option que, por não ser regulamentado no país, pode variar tantas vezes quanto a imaginação alcançar, sendo impossível exaurir o tema.
A análise da natureza dos planos de opção de compra de ações no âmbito administrativo pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) tem reconhecido que somente a onerosidade, eventualidade e existência de risco são elementos suficientes a caracterizá-los como mercantis[15], afastando a incidência das contribuições sobre a folha de salários.
No âmbito judicial, a questão ainda está longe de ser decidida, caminhando a passos lentos. O plenário do STF[16] decidiu que a discussão sobre a validade e natureza dos planos de stock option não é de natureza constitucional, sendo impossível o enfrentamento da matéria pela Corte. No início de junho de 2023, o STJ afetou os Recursos Especiais nºs 2.069.644/SP, o REsp 2.070.059/SP e o REsp 2.074.564/SP como representativos da controvérsia, visando definir “a natureza jurídica da opção de compra de ações outorgada aos empregados/administradores de companhia para efeito de incidência de contribuição previdenciária e do imposto de renda, com a tributação da opção como remuneração do trabalho ou como contrato mercantil”[17].
Já no âmbito legislativo, há importantes passos para a efetiva segurança jurídica das empresas em relação à tributação dos planos de stock option. O Senado Federal recentemente aprovou o Projeto de Lei nº 2.724/22[18], que visa instituir a regulamentação dos referidos planos, também chamado de Marco Legal das Stock Options. A redação original do projeto, ainda não alterada, prevê expressamente que “a Opção de Compra de Participação Societária outorgada nos termos previstos nesta Lei possui natureza exclusivamente mercantil, conforme previsão contida artigo 168, §3º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e não se incorpora ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista, previdenciário ou tributo”, dirimindo qualquer discussão sobre a natureza do instituto para fins tributários.
Outra situação desafiadora é quando os planos de stock option preveem a entrega gratuita de ações ao invés de opção de compra de ações. Nesse caso, por ausência de risco ao empregado, a jurisprudência administrativa é pacífica no sentido de caracterizar como verba remuneratória, compondo o salário de contribuição. O nosso entendimento é que a gratuidade e a ausência de risco de fato tornam evidente que os referidos planos se afastam de um contrato mercantil e, nesse sentido, até o Projeto de Lei nº 2.724/22 prevê que a onerosidade é requisito essencial para caracterização do Stock Option.
No entanto, a concessão gratuita de ações, caso vinculada ao cumprimento de metas de produtividade, como usualmente são feitas, não é fato suficiente para caracterizar a materialidade das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Isso porque são verdadeiros prêmios meritocráticos, previstos no art. 457, §4º da CLT, por meio do qual o empregador, por liberalidade, concede bens (ações, no caso) ao empregado em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado (atingimento de metas). E, nos termos do art. 28, parágrafo 9º, alínea ‘z’ da Lei nº 8.212/91, os prêmios não integram o salário de contribuição para fins de tributação previdenciária.
O cenário é incerto aos contribuintes, que constantemente se veem sujeitos a autuações que, arbitrariamente, incluem os valores decorrentes de planos de stock options na base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários, sem, contudo, efetivamente verificar sua natureza.
Exigir que a atividade econômica no país suporte o ônus da inexistência de regulamentação de uma prática tão comum, ou, ainda, da flutuação jurisprudencial, é retirar do Poder Público a confiança e credibilidade que dele se espera, uma vez que a tributação é elemento central no momento da organização da atividade econômica no país e essa instabilidade quanto à liberalidade do empregador em conceder valores a alguns empregados, de forma eventual, é transformar qualquer pagamento em remuneração, o que pode tirar o Brasil da rota de investimento produtivo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A despeito de ser uma prática muito utilizada pelas empresas ao redor do mundo, os planos de opção de compra de ações, as stock options, são recentes no Brasil, contemporâneos da CRFB/88. Sua diversidade e ausência de regulamentação acarretam interpretações distorcidas e sem análise casuística, prejudicando sobremaneira a prática e a atividade das empresas.
Há muito o que ser desenvolvido na seara legislativa e judicial para melhorar a segurança jurídica das empresas no que tange a disponibilização de stock options. A regulamentação dos planosé medida que se impõe para que seja dada razoável segurança jurídica às empresas brasileiras de conceder a seus empregados opções interessantes que visam, inclusive, o crescimento econômico e profissional do trabalhador e da atividade econômica.
Conceder condições de o trabalhador ser dono de parte do capital produtivo contribui, sem dúvidas, também para o desenvolvimento econômico do próprio país. E, ainda, construir um sistema judicial de precedentes que enfrente minuciosamente o conceito, sua diversidade e valorize a análise de cada caso concreto é necessário, para que de fato nós, jurisdicionados, possamos usufruir de decisões realmente estáveis e confiáveis.
Os planos de Stock Options desempenham um papel importante na remuneração e retenção de talentos em empresas em todo o mundo. No entanto, a tributação previdenciária desses planos apresenta desafios significativos devido à oscilação do entendimento quanto a sua natureza. À medida que continuam a crescer em popularidade, é necessário que tanto o legislativo quanto o judiciário se concentrem em abordar esses desafios desenvolvam regulamentações fiscais e precedentes mais específicos e adaptados à realidade. Faz-se necessário, portanto, que as Empresas estejam atentas às mudanças na legislação para que estruturem seus planos de opção de compra de ações de forma eficaz e eficiente em termos fiscais.
[1] Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBET). Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
[2] MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e graduada em Direito pela Universidade FUMEC.
[3] CLARK, Giovani; CORRÊA, Leonardo Alves; NASCIMENTO, Samuel Pontes do. A Constituição Econômica entre a efetivação e os bloqueios institucionais. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 71, p. 677-700, jul/dez 2017. p. 686.
[4] Afirma Hugo de Brito Machado que “o objetivo do tributo sempre foi o de carrear recursos financeiros para o Estado. No mundo moderno, todavia, o tributo é largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia privada, estimulando atividades, setores econômicos ou regiões, desestimulando o consumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais diversos na economia. Aliás, registros existem da utilização do tributo desde a Antiguidade, com a finalidade de interferir nas atividades econômicas; mas os autores em geral apontam o uso do tributo com essa finalidade como um produto do moderno intervencionismo estatal. A esta função intervencionista do tributo dá-se o nome de função extrafiscal.” MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 69.
[5] Vide Relatório ‘Panorama Social da América Latina’, produzido pela CEPAL. Disponível em: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/47808/1/S2100656_pt.pdf. Acesso em: 16 nov. 2023.
[6] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 3. ed. São Paulo: LTR, 1998. p. 267.
[7] Vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 20 – Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. STF, 2 maio 2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=11903&numeroProcesso=565160&classeProcesso=RE&numeroTema=20. Acesso em: 16 nov. 2023.
[8] Vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 1.072.485. Relator: Min. André Mendonça. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5255826. Acesso em: 16 nov. 2023.
[9] DAL MAS, Viviane Castro Neves Pascoal M. Stock Options na Relação de Emprego. São Paulo: LTR, 2008.
[10] CARVALHO, Rodrigo Moreira de Souza. Participação acionária de empregado não altera direitos trabalhistas. Conjur, 29 dez. 2001. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2001-dez-29/participacao_acionaria_empregado_nao_afeta_salario/. Acesso em: 17 nov. 2023.
[11] DAL MAS, Viviane Castro Neves Pascoal M. Stock Options na Relação de Emprego. São Paulo: LTR, 2008.
[12] Ibid., p. 25-26.
[13] Vide acórdão nº 9202-010.634, proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no PTA nº 10980.724031/2011-88 em 22.03.2023, que dispõe: “(…) o Colegiado acolhendo o entendimento da fiscalização manteve o lançamento fixando a tese de a incidência se dar no momento do exercício da opção (da compra da ação) pelo beneficiário, ou seja, a base de cálculo seria apurada a partir da diferença positiva entre valor de mercado do preço da ação no momento da compra e o valor desembolsado pelo ‘colaborador’ (previamente garantido pelo Plano de Compra de Ações)”. (BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acórdão nº 9202-010.634. Relatora: Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.)
[14] AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (…). 2. PARCELA GANHO MÍNIMO. REPACTUAÇÃO. O Tribunal a quo consignou que as partes firmaram contrato de opção de compra de ações, denominado “stock options”, cuja natureza é mercantil e está sujeito aos riscos do mercado de ações. Assinalou que em outubro de 2013 as partes firmaram “Acordo Referente ao Ajuste das Condições de Ganho Mínimo Estabelecido em Contratos de Opção de Compra de Ações”, no qual houve a previsão de parcelamento do valor do ganho mínimo e alteração no critério de reajuste, não havendo comprovação de que o reclamante tenha sido coagido a assinar o termo. Nesses termos, a decisão regional não viola os arts. 2º, 3º, 9º, 448 e 468, caput , da CLT, 92 do CC e 168, § 3º, da Lei nº 6.404/76. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (8. Turma). AIRR 11496-54.2015.5.01.0064. Relatora: Min. Dora Maria da Costa, 2 jul. 2021.).
(…) STOCK OPTIONS. OPÇÃO POR COMPRA DE AÇÕES. A decisão do e. Regional que refutou a natureza salarial da parcela Stock Options (opção por compra de ações da empresa na qual o reclamante trabalhou) está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Quanto ao alegado direito de receber o pagamento de valor correspondente a 120.000 (cento e vinte mil) ações, que estariam à disposição a partir da data de saída do Reclamante, em janeiro de 2009, considerou a decisão recorrida que não foram implementadas as condições estabelecidas às fls. 40/49 (plano de compras de ações), não havendo se falar em indenização. Constatação diversa demandaria revolvimento de fatos e provas, situação obstada nesta seara recursal. Incidem, portanto, as Súmulas nº 126 e 333 desta Corte como óbices ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados. Agravo de instrumento não provido.” (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (8. Turma). AIRR 1196-81.2010.5.05.0004. Relator? Desembargador Convocado Breno Medeiros, 24 jun. 2015)
[15] […]STOCK OPTION PLANS. PLANO OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES REGRA. NATUREZA MERCANTIL E NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DO RISCO. INEXISTÊNCIA DE RISCO, DERVIRTUAMENTO DO INSTRUMENTO E CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA SALARIAL COM INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos empregados ou diretores sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de mercado, não considerase remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial. Portanto, as Stock Options têm natureza mercantil e, desta forma, não incide Contribuição Previdenciária.
Entretanto, para que isso ocorra, necessário que a Contribuinte demonstre que no seu plano o funcionário paga pelas opções de compra de ações, que as ações tenham preço de acordo com o mercado, sendo este sujeito às variações de mercado, havendo o risco do investimento, que é inteiramente do funcionário. O recebimento da Opção de Compra de Ação de forma gratuita pelo funcionário elide o risco do negócio. Se não há risco no negócio, perdese a natureza mercantil da Stock Option, constatando a natureza salarial e a incidência dos reflexos. […]
(BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento). Acórdão nº 2301-005.772. Relatora: Juliana Marteli Fais Feriato.
PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Incidem contribuições sociais sobre os ganhos que os segurados obtêm pelo exercício do direito de compra de ações quando se caracteriza a inexistência de risco para o beneficiário. No caso em apreço, inexistiu qualquer desembolso quando do fechamento dos contratos de opção entre a empresa e seus diretores/empregados e estes poderiam, ao final do período de carência, receber a diferença entre o valor de mercado das ações exercidas e o seu preço de exercício, estando isentos de qualquer risco de perda. (BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento). Acórdão nº 2402-011.012. Relator: Rodrigo Duarte Firmino).
[16] Vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no RE nº 1.436.593. Relator: Min. Luis Roberto Barroso. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6639001. Acesso em: 17 nov. 2023.
[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2.069.644. Relatora: Assusete Magalhães, 1 jun. 2023. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/mediado/?tipo_documento=documento&componente=MON&sequencial=192504201&tipo_documento=documento&num_registro=202301440349&data=20230606&tipo=0&formato=PDF. Acesso em: 17 nov. 2023.
[18] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n° 2724, de 2022. Dispõe sobre o regime dos Planos de Outorga de Opção de Compra de Participação Societária – Marco Legal do Stock Options. Brasília: Senado Federal, 2013. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/155026. Acesso em: 17 nov. 2023.
