Em sessão extraordinária de julgamento realizada na última quinta-feira, dia 28 de maio, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) decidiu o primeiro caso de cooperação entre concorrentes relacionado ao contexto da crise econômica decorrente da pandemia de COVID-19.
O processo transcorreu em regime de acesso restrito e a decisão omitiu os nomes das partes. Pelo mercado afetado, os detalhes da operação e as notícias veiculadas na imprensa no dia seguinte sabe-se que de um grupo de empresas que atuam nos mercados de alimentação e bebidas para apoiar o pequeno varejo na reabertura do comércio. Segundo dados dessas reportagens, 300 mil empreendimentos de menor porte seriam beneficiados por um investimento de mais de R$ 370 milhões. As ações envolveriam doação de equipamentos de proteção individual (EPIs) e kits de saúde (álcool em gel e máscaras) para os comerciantes, bem como consultoria e treinamento sobre os protocolos de segurança sanitária. Além disso, para o reabastecimento de estoques, as empresas líderes do projeto ofereceriam condições especiais como descontos nas compras, prazos mais longos de pagamento, crédito digital e consignado, entre outros. Haveria ainda o compartilhamento de informações públicas relevantes do mercado.
Da decisão em apreço, embora sua íntegra ainda não esteja disponível (o que, segundo o Conselho, ocorrerá nos próximos dias, quando os autos se tornarão públicos), é possível se extrair valorosas lições para os meios empresarial e jurídico. O primeiro deles é a constatação de que o Cade seguiu as diretrizes preconizadas pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) e pela International Competition Network (“ICN”), conforme expressamente citadas pelo Presidente Alexandre Barreto de Souza. Nos termos do despacho por ele proferido, seriam pressupostos para a permissibilidade de colaborações entre competidores a excepcionalidade da situação, seu caráter emergencial, a relação de causalidade entre a crise e a cooperação pretendida, o lapso temporal limitado (relacionado à duração da situação de desarranjo econômico) e a geração de eficiências e seu repasse aos consumidores. Do fenômeno cooperativo não deveriam de modo algum resultar condutas anticoncorrenciais, a exemplo de cartelização e abusos de posição de dominante. Aliás, chama a atenção o veemente repúdio feito pela Autarquia antitruste às expressões “cartel de crise” e “cartel do bem”: cartel é uma infração à Ordem Econômica – a mais grave delas, diga-se – e também um crime, o que revelaria o equívoco de sua utilização para se referir a um ajuste que pudesse beneficiar o mercado. Uma contradição em termos, portanto, como acertadamente destacado no julgado.
O segundo elemento a ser destacado diz respeito às considerações feitas pelo Conselho quanto à transação reportada. Não se enquadraria como ato de concentração de notificação obrigatória nos termos da Lei Antitruste e da resolução que regulamenta internamente o tema contratos associativos. Tampouco se trataria de uma infração àquele diploma legal. As características do negócio e as salvaguardas que teriam sido adotadas pelas empresas teriam servido de conforto ao Cade: conforme observado, os fins almejados pelas empresas (e as respectivas eficiências) não seriam possíveis de serem alcançados por ações isoladas delas; a duração do acordo estaria limitada até 31 de outubro deste ano, podendo ser prorrogada exclusivamente em função dos efeitos econômicos da pandemia e então comunicada de antemão à autoridade concorrencial; o acordo não envolveria coordenação de ações comerciais, as quais seriam definidas e implementadas individualmente pelas empresas sem qualquer interação entre si; não haveria troca de informações concorrencialmente sensíveis (como base de dados de clientes, políticas comerciais e de preços, entre outras); e, por fim, haveria a adoção de cuidados antitruste específicos em reuniões de comitês ou subcomitês relacionados às atividades do projeto.
Um último ponto cumpre ser destacado e diz respeito à forma. A operação foi apresentada como petição endereçada à autoridade concorrencial, nos moldes de precedente havido no setor de distribuição de combustíveis quando da greve dos caminhoneiros de 2018. Portanto, não foi analisada segundo os ritos próprios a atos de concentração, práticas anticompetitivas ou consulta. Em virtude da via pela qual tramitou no Cade (que poderia ser considerada uma consulta informal), o Conselho expressamente afirmou sua resposta não se tratar de uma autorização à cooperação empresarial em comento, por não se estar diante de decisão em sede de ato de concentração. Ademais, embora não tenham sido vislumbrados indícios de prática anticoncorrencial, o Conselho reiterou expressamente sua prerrogativa de, na eventualidade de posterior identificação daqueles, adotar as providências cabíveis como investigação de ilícito antitruste. Se, por um lado, a via do protocolo de petição privilegia a celeridade da análise (seja pela informalidade, seja pela superficialidade) e constitui demonstração de boa fé dos envolvidos, por outro ela se ressente de uma definitiva ou maior segurança jurídica para as partes.
